Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 551-18 du code de justice administrative « Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ».
Parallèlement, aux termes de l’article L. 551-20 du code de justice administrative : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ».
Dans un arrêt du Conseil d’Etat du 25 janvier 2019 (n° 423159), la Haute Juridiction apporte les précisions suivantes : « 10. Le rejet des conclusions présentées par la société hospitalière d’assurances mutuelles sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, devenu définitif, ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 du code.
11. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, que le marché litigieux a été signé par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël en méconnaissance de l’obligation prévue par l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Il y a donc lieu de prononcer une des sanctions prévues par l’article L. 551-20 du même code.
12. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L. 551-20 du code de justice administrative, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et lescaractéristiques du contrat.
13. Il résulte de l’instruction que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d’un montant de 20 000 euros en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative ».
