LES CONDITIONS DE LA LÉGALITÉ D’UN AVENANT À UN MARCHÉ PUBLIC

Le Juge administratif nous a habitué au contrôle du contenu des avenants. Ces derniers ne sont légaux que pour autant qu’ils ne bouleversent pas les conditions de la mise en concurrence initiale.

Le Code des Marchés publics 2006 réitère les limites fixées par ses prédécesseurs, l’article 20 CMP précisant : « sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché ou de l’accord cadre ni en changer l’objet ».

Ainsi, la jurisprudence considère de manière générale que l’avenant doit avoir le même objet que le Marché et ne tendre qu’à la poursuite de l’exécution des prestations initialement prévues par celui-ci (CE 29/07/1994 n°1118953) et ne peut porter sur destravaux dissociables ou des prestations distinctes de ceux objet du marché (CE 28/07/1995 n° 143438).

Un avenant peut modifier les délais d’exécution prévus par le marché initial (CE 2/10/2002 n°219659) sauf à ce qu’il soit démontré que le rallongement des délais d’exécution a pu avoir une incidence sur les coûts exposés par le titulaire du marché.

Enfin, une augmentation de la masse initiale des prestations inférieures à 15% du montant du marché originel ne bouleverse pas l’économie générale du marché (TA Cergy Pontoise 23/01/2001 n°9910122-3, CE 30/01/1995 n°151099)

Dans l’arrêt du 11 juillet 2008, le Conseil d’Etat s’inscrit dans le droit fil de ces jurisprudences.

Rappelons les circonstances de l’avenant Vélib’ : face au succès du dispositif, Le Conseil de PARIS avait autorisé son Maire à conclure un avenant au marché initial ainsi que des conventions avec d’autres communes limitrophes en vue de l’installation de nouvelles stations sur leur territoire. La société CLEAR CHANNEL avait obtenu du Juge du référé précontractuel l’annulation de cette délibération (TA Paris ordonnance du 2/01/2008).Il est vrai que l’avenant portait sur la mise à disposition de 4500 vélos en complément de 26500 de la première étape dans 300 nouvelles stations implantées sur le territoire d’une trentaine de communes voisines situées dans une bande de 1500 mètres de large autour de Paris.

Le Conseil d’Etat censure le Juge des référés considérant que le surcoût par rapport au prix initial du marché étant de 8% au maximum, l’avenant n’avait pas pour effet de bouleverser l’économie du marché initial. La Haute Juridiction se place en l’espèce sur le seul terrain financier, à savoir le coût pour la collectivité. C’est faire abstraction de la notion « d’économie du marché » visée par le Code des Marchés publics qui est plus large que celle du seul montant et aurait pu conduire le Juge administratif à analyse l’ensemble des droits et obligations résultant du contrat. En l’espèce, le nombre de stations à installer comme le nombre des vélos augmentait, chacun, de plus de 20%…

Le Conseil d’Etat relève également que les prestations sont identiques dans leur nature, l’extension étant en outre prévue par les stipulations du marché initial. En effet, le marché faisait état d’une possible évolution des prestations « en fonction des volumes mis en place dans la première étape, du succès du dispositif , de l’évolution de la demande des usagers ou encore de la nécessaire densification de certains quartiers » ce que la Haute juridiction interprète comme « la possibilité de compléter significativement le nombre de stations de vélos et de vélos ».

Est-ce à dire que l’analyse du Conseil d’Etat a été influencé par la rédaction du contrat initial et que pour reprendre l’hypothèse de certains auteurs « plus le contrat est rédigé en termes souples quant aux prestations, plus il comporte de possibilités d’extensions, et plus aisément le juge se laissera convaincre que son évolution n’en modifie pas l’économie »? C’est une hypothèse qui, si elle reste à vérifier, n’en ouvre pas moins des perspectives particulièrement intéressantes et doit conduire les acteurs de la commande publique à s’attacher à la rédaction des marchés.

Après avoir constater que l’avenant ne bouleverse pas l’économie initiale du marchéet n’en changeait pas davantage l’objet, le Conseil d’Etat en conclut logiquement qu’il ne saurait s’analyser comme un nouveau contrat distinct du marché initial comme l’avait inexactement qualifié le Tribunal administratif de PARIS et que dès lors l’avenant n’avait pas à être précédé de mesures de publicité et de mise en concurrence.

Or, il n’entre pas dans la compétence du Juge du référé précontractuel, telle que définie par l’article L 521-1 du Code de justice administrative de statuer sur un avenant dès lors que la conclusion d’un tel accord n’est pas soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence qui s’appliquent à la passation des marchés publics.

Cet article a été rédigé par Sandrine FIAT, avocat à Grenoble.