Dans un arrêt du 31 octobre 2024, le Conseil d’État précise que le manque à gagner d’une entreprise candidate à l’attribution d’un contrat public, évincée à l’issue d’une procédure irrégulière est évaluée par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui auraient été affectés à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire.
Dans cet arrêt particulièrement didactique, le Conseil d’État précise que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au Juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat.
Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité.
Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre.
Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat.
Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat d’une indemnisation spécifique.
D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au Juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation.
Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
Enfin dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation afin de déterminer quelles auraient été les droits à indemnisation du concurrent ainsi évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu.
En conclusion, le manque à gagner de l’entreprise est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé, de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes affectés à l’exécution du marché.
Conseil d’Etat, 7ème et 2ème Chambres réunies, 31 octobre 2024, n° 490242
