Le législateur s’est abstenu toutefois de préciser la liste des emplois qui conduiraient à une telle attribution, comme l’étendue de l’avantage conféré au titre de cette occupation. L’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 renvoie cette compétence aux organes délibérants des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics. A cet égard, le Conseil d’Etat avait jugé en Assemblée, le 2 décembre 1994, que les dispositions de la loi sont applicables sans que l’intervention du pouvoir règlementaire, par ailleurs non prévue, ne soit nécessaire (CE, Ass., 2 décembre 1994, Préfet de la région NORD PAS-DE-CALAIS, n°14762).
Ainsi, il appartient aux assemblées délibérantes, et à elles seules, de fixer la liste des emplois éligibles à l’attribution d’un logement de fonction, distinction faite de l’attribution nécessaire au service, justifiant qu’elle soit gratuite, de celle simplement utile, devant donner lieu au paiement d’une redevance (même arrêt). Il appartient de la même façon aux seuls organes délibérants locaux de fixer le montant de ladite redevance pour leurs agents, à peine d’ailleurs de priver de base légale les titres exécutoires pris en application de l’occupation du logement (CE, 21 novembre 2012, Commune d’IVRY-SUR-SEINE, n°351454).
Compétents pour sa fixation, soit, mais sur la base de quels critères ?
Le juge administratif avait précisé que la redevance d’occupation du logement de fonction devait tenir compte « des avantages de toute nature procurés à ses occupants » (même arrêt). L’indication n’apportait toutefois que peu de secours aux communes, dans la mesure où toute occupation du domaine public donne lieu, aux termes de l’article L. 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques, au paiement d’une redevance tenant compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation.
Dans son arrêt du 1er octobre 2015, le Conseil d’Etat se fait plus précis, et détermine finalement le faisceau de critères devant guider la fixation du montant de la redevance d’occupation du logement de fonction concédé par utilité de service. Il appartient à l’autorité municipale de tenir compte, outre du principe de parité avec les services de l’Etat,« des caractéristiques du bien, des valeurs locatives constatées pour des logements comparables situés dans le même secteur géographique et des conditions particulières du logement, notamment des sujétions éventuellement imposées à l’agent » (CE, 1er octobre 2015, Commune d’ORGERUS, n°372030). Les caractéristiques du bien doivent s’entendre, le cas échéant, des nuisances qui lui sont propres, et qui doivent conduire à minorer la redevance par rapport aux loyers de biens comparables (même arrêt).
Une fois n’est pas coutume, au silence de la loi se substituent ainsi désormais des critères jurisprudentiels précis, sur lesquels le juge administratif n’aura toutefois que peu de prise, puisqu’il a entendu limiter son contrôle à la seule erreur manifeste d’appréciation. Le juge de cassation aura d’autant moins à connaître des critères définis que leur évaluation relèvera de l’appréciation souveraine des juges de fond, qui ne pourra être discutée devant lui qu’en cas de dénaturation.
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